Statuto della Holding: le 10 Verifiche da Fare Prima che Sia Troppo Tardi

Costituire una Holding e trasferirvi le partecipazioni non significa avere costruito una governance di gruppo. La Holding può possedere il 100% della principale società operativa e avere, tuttavia, uno statuto che non disciplina chi possa deciderne la vendita, chi determini il voto nelle assemblee delle controllate, quali maggioranze siano necessarie per modificare gli equilibri del gruppo o che cosa accada ai poteri del fondatore in caso di successione.

È su questi punti che uno statuto standard mostra i propri limiti.

Nella S.r.l. la distribuzione del potere deriva dall’interazione tra competenze degli amministratori e dei soci, autonomia statutaria, diritti particolari ex art. 2468 c.c., decisioni dei soci ex art. 2479 c.c. e disciplina della rappresentanza ex art. 2475-bis c.c. Quando la S.r.l. è una Holding, queste regole devono però essere verificate anche rispetto alle partecipazioni detenute: controllare una società ai sensi dell’art. 2359 c.c. non significa aver disciplinato come quel controllo debba essere esercitato.

Nelle Holding familiari il problema è ancora più evidente. Percentuale di capitale, diritto agli utili e potere di comando non coincidono necessariamente; allo stesso modo, successione nella proprietà e successione nel controllo sono problemi differenti. A questi si aggiungono finanziamenti e contratti infragruppo, operazioni sulle partecipate e, quando la Holding esercita attività di direzione e coordinamento, i profili disciplinati dagli artt. 2497 e ss. c.c.

La verifica dello statuto non può quindi fermarsi alla sua validità formale. Deve stabilire chi controlla realmente il gruppo, attraverso quali regole e cosa accade quando gli interessi dei soci, della Holding e delle singole controllate non coincidono più.

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Le 10 verifiche sullo Statuto della Holding

La percentuale indicata nella visura camerale dice quanto capitale possiede la Holding, ma non dice, da sola, come quel controllo possa essere esercitato, modificato o perso. Per capirlo bisogna verificare che cosa accade quando la struttura viene realmente messa alla prova: vendita o diluizione di una partecipazione strategica, esercizio del voto nelle controllate, poteri del fondatore, finanziamenti e contratti infragruppo, crisi di una partecipata, trasferimento delle quote e successione.

Le dieci verifiche che seguono non sono quindi un elenco di clausole da inserire nello statuto, ma servono a verificare se proprietà formale, controllo societario e potere decisionale coincidano realmente con l’assetto che soci e imprenditore ritengono di avere costruito.

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1. La Holding può vendere la società più importante senza il consenso dei soci?

La prima verifica riguarda la distinzione tra titolarità della partecipazione e potere di disporne. Immaginiamo una Holding che possieda il 100% della società operativa da cui provengono il 90% del fatturato e dei flussi di cassa del gruppo. La visura camerale restituisce un’immagine apparentemente rassicurante: la Holding controlla integralmente l’operativa. Ma non risponde alla domanda decisiva: chi può stabilire che quella partecipazione venga venduta, conferita, permutata o costituita in pegno?

È frequente presumere che una decisione capace di privare il gruppo della sua principale società operativa debba necessariamente essere approvata dai soci della Holding. Non è una conclusione che può essere data per scontata.

Nella S.r.l. occorre ricostruire la distribuzione delle competenze tra soci e amministratori partendo dagli artt. 2475 e 2479 c.c. L’art. 2479, comma 2, n. 5, riserva ai soci le decisioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei loro diritti. Ma stabilire se la cessione di una partecipazione, anche rilevantissima, integri concretamente tale fattispecie richiede di esaminare oggetto sociale, struttura della Holding, peso della partecipazione ceduta ed effetti dell’operazione.

Il problema è particolarmente delicato proprio nelle Holding. La circostanza che l’oggetto sociale contempli l’acquisizione, la gestione e la dismissione di partecipazioni non consente, da sola, di stabilire se la cessione della partecipazione che concentra la parte prevalente del valore o dell’attività del gruppo rientri nell’autonomia gestoria degli amministratori oppure produca, per dimensione ed effetti, una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale ai sensi dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c. Per questo non è prudente affidare la tutela di una partecipazione essenziale per gli equilibri del gruppo alla sola convinzione che «un’operazione così importante dovrà comunque passare dall’assemblea».

Quando una partecipazione costituisce il nucleo industriale o patrimoniale del gruppo, lo statuto può quindi individuarla espressamente, ai fini della disciplina interna, come partecipazione strategica e costruire per le operazioni che la riguardano una specifica disciplina decisionale. Ad esempio:

• riservare ai soci o subordinare alla loro preventiva autorizzazione la cessione, il conferimento, la permuta o altre operazioni dispositive sulla partecipazione strategica;
• prevedere maggioranze qualificate differenti da quelle applicabili alle normali decisioni della Holding;
• sottoporre a specifica decisione interna la costituzione di pegno, usufrutto o altri vincoli capaci di incidere sui diritti connessi alla partecipazione;
• attribuire, quando ne ricorrano i presupposti, diritti particolari riguardanti l’amministrazione ex art. 2468, comma 3, c.c., costruiti in relazione alle decisioni sulle partecipazioni chiave.

Queste previsioni operano sul piano della distribuzione interna delle competenze e del procedimento decisionale della Holding. Devono essere tenute distinte dal diverso piano della rappresentanza della società e dell’opponibilità ai terzi delle limitazioni ai poteri degli amministratori, disciplinato dall’art. 2475-bis c.c. Riservare una decisione ai soci o assoggettarla alla loro preventiva autorizzazione non significa quindi, di per sé, rendere opponibile al terzo la violazione della regola statutaria da parte dell’amministratore.

La tecnica deve però essere calibrata. Trasformare ogni investimento o disinvestimento della Holding in una decisione dei soci può rendere inutilmente rigida la gestione; non presidiare la partecipazione che rappresenta quasi tutto il valore del gruppo può produrre l’effetto opposto.

La verifica, quindi, non consiste nel cercare genericamente una clausola sulla vendita delle partecipazioni. Consiste nell’individuare quali partecipazioni concentrano il controllo o il valore strategico del gruppo e stabilire chi debba autorizzarne la cessione, il conferimento, la costituzione di vincoli o altre operazioni capaci di modificarne titolarità, controllo o diritti connessi.

Cosa verifichiamo: oggetto sociale della Holding; individuazione delle partecipazioni strategiche; ripartizione delle competenze tra soci e amministratori; maggioranze qualificate; diritti particolari ex art. 2468 c.c.; disciplina delle operazioni dispositive e dei vincoli sulle partecipazioni chiave.

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2. Chi decide come vota la Holding nelle assemblee delle controllate?

La Holding possiede il 100% di Alfa S.r.l. Essere socio unico significa disporre dell’intero diritto di voto nella controllata, ma non stabilisce chi, all’interno della Holding, debba decidere come quel voto viene esercitato. Il problema emerge quando Alfa deve nominare o revocare gli amministratori, distribuire utili, modificare lo statuto, aumentare il capitale o partecipare a un’operazione straordinaria. Chi determina la posizione che la Holding dovrà assumere come socio della controllata?

Occorre distinguere tre piani: titolarità del diritto di voto, competenza interna a determinarne il contenuto e potere di rappresentare la Holding nell’assemblea della partecipata. Il fatto che la Holding controlli Alfa non comporta, da solo, che i soci della capogruppo debbano pronunciarsi preventivamente sulle decisioni della controllata. In assenza di una diversa distribuzione statutaria delle competenze, l’esercizio dei diritti inerenti alle partecipazioni può ricadere nell’ambito delle determinazioni dell’organo amministrativo; l’art. 2475-bis c.c. disciplina invece il distinto profilo della rappresentanza generale della società.

Quando determinate decisioni delle controllate possono incidere sul controllo, sul valore delle partecipazioni o sugli equilibri finanziari del gruppo, lo statuto della Holding può individuare le materie sulle quali l’organo amministrativo non determina autonomamente la posizione della capogruppo, prevedendo una preventiva decisione o autorizzazione dei soci. Non significa trasferire alla Holding la gestione corrente delle società operative, che rimane affidata ai rispettivi organi amministrativi, ma stabilire quali scelte esercitate attraverso il voto della capogruppo debbano essere presidiate a monte.

La distinzione assume rilievo, ad esempio, quando attraverso il voto della Holding si decide di nominare o revocare l’organo amministrativo di una controllata strategica, distribuire utili o riserve rilevanti, modificare lo statuto, deliberare un aumento di capitale potenzialmente diluitivo o approvare una fusione, scissione o trasformazione. La partecipazione può rimanere formalmente invariata mentre cambiano il controllo effettivamente esercitabile, i flussi finanziari verso la capogruppo o la struttura della società partecipata.

Lo statuto può quindi prevedere, in funzione della struttura concreta del gruppo:

• una preventiva decisione o autorizzazione dei soci della Holding per il voto sulla nomina e revoca degli organi sociali delle controllate strategiche;
• specifiche regole per il voto sulla destinazione e distribuzione degli utili o delle riserve, quando i flussi provenienti dalle partecipate assumano rilievo per gli equilibri finanziari della capogruppo;
• maggioranze o autorizzazioni preventive per il voto su modifiche statutarie, aumenti e riduzioni di capitale, fusioni, scissioni, trasformazioni e altre operazioni straordinarie;
• un presidio sulle decisioni che possano determinare la diluizione della partecipazione della Holding, la perdita del controllo o una modifica rilevante dei diritti ad essa attribuiti.

La regola statutaria deve però fermarsi al livello corretto. Governare il voto della Holding non significa amministrare al posto della controllata. Gli amministratori delle società partecipate conservano le competenze e le responsabilità proprie della loro carica; un’attività sistematica di indirizzo esercitata dalla capogruppo pone invece il distinto problema della direzione e coordinamento e, quando ne ricorrano i presupposti, dell’applicazione degli artt. 2497 e ss. c.c.

Cosa verifichiamo: competenza interna sull’esercizio del voto nelle partecipate; materie riservate ai soci della Holding; nomina e revoca degli organi delle controllate strategiche; distribuzione di utili e riserve; modifiche statutarie e operazioni straordinarie; aumenti di capitale; perdita o modifica del controllo.

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3. Possedere il 70% significa davvero controllare la società?

Una Holding detiene il 70% di una società operativa e il restante 30% appartiene a un socio di minoranza o a un partner industriale. Sulla carta la posizione sembra dominante. Poi si legge lo statuto della partecipata: alcune decisioni richiedono l’85% del capitale, alla minoranza sono riconosciute specifiche prerogative sulla nomina dell’organo amministrativo e determinate operazioni non possono essere approvate senza il suo consenso. Quel 30% può quindi pesare molto più della percentuale che rappresenta.

Ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1, c.c., è controllata la società nella quale un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria. Ma controllo di diritto e capacità di assumere autonomamente qualsiasi decisione societaria non sono la stessa cosa. Quorum statutari rafforzati, diritti particolari e prerogative riconosciute alla minoranza possono rendere necessario il consenso di altri soci su materie determinanti senza necessariamente far venir meno, per questo solo fatto, il controllo previsto dall’art. 2359 c.c.

Nelle S.r.l. la verifica è particolarmente importante per l’ampiezza dell’autonomia statutaria. L’art. 2468, comma 3, c.c. consente di attribuire a singoli soci particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili. Una partecipazione largamente maggioritaria deve quindi essere letta insieme ai diritti attribuiti agli altri soci, alle materie sulle quali essi incidono e alle regole previste per la loro modifica.

La percentuale di capitale deve essere confrontata anche con le regole di nomina e funzionamento dell’organo amministrativo. Se alla minoranza è riservata la nomina di uno o più amministratori, oppure determinate decisioni del consiglio richiedono maggioranze rafforzate, il 70% del capitale non descrive da solo il potere esercitabile nella società. Controllo dell’assemblea e funzionamento dell’organo amministrativo sono piani distinti e devono essere verificati separatamente.

C’è anche il rischio opposto: proteggere la minoranza non significa attribuirle un potere di paralisi generalizzato. Quorum rafforzati e diritti particolari possono presidiare materie realmente strategiche; se estesi indiscriminatamente, possono trasformare una tutela della minoranza in un potere permanente di blocco. Il problema diventa ancora più evidente quando il consenso del socio minoritario è necessario non soltanto per modificare gli equilibri proprietari, ma anche per assumere decisioni indispensabili al normale funzionamento della società.

Per questo la verifica non può fermarsi alla percentuale detenuta dalla Holding. Occorre ricostruire quali decisioni possa assumere autonomamente, per quali abbia bisogno del consenso della minoranza e quali meccanismi possano produrre uno stallo. Una Holding può quindi esercitare il controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. e, nello stesso tempo, non disporre autonomamente del potere necessario per assumere tutte le decisioni considerate strategiche dal gruppo.

Cosa verifichiamo: percentuale dei voti esercitabili; quorum legali e statutari; materie soggette a maggioranze rafforzate; diritti particolari ex art. 2468 c.c.; prerogative riconosciute alle minoranze; regole di nomina e funzionamento dell’organo amministrativo; materie che richiedono il consenso di altri soci; possibili situazioni di veto o stallo.

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4. La Holding può perdere il controllo di una figlia per un aumento di capitale?

La Holding detiene il 70% di Beta S.r.l. e il restante 30% appartiene a un socio di minoranza. Beta deve finanziare un piano di investimenti e delibera un aumento di capitale. La Holding non dispone della liquidità necessaria, oppure decide di non investire ulteriormente nella partecipata, mentre il socio di minoranza o un nuovo investitore sono disponibili a sottoscrivere le nuove quote. Il 70% che fino a quel momento assicurava il controllo può ridursi fino a non essere più sufficiente per conservarlo.

Nelle S.r.l. il punto di partenza è l’art. 2481-bis c.c.: salvo quanto previsto dall’art. 2481-ter, l’aumento di capitale mediante nuovi conferimenti attribuisce ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione alle partecipazioni possedute. L’atto costitutivo può tuttavia prevedere, salvo il limite stabilito dalla norma, che l’aumento possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tale ipotesi ai soci che non abbiano consentito alla decisione spetta il diritto di recesso.

Il rischio di diluizione non dipende quindi semplicemente dal fatto che Beta deliberi un aumento di capitale. Occorre verificare come l’aumento è strutturato, a chi sono offerte le nuove quote, quali diritti spettano ai soci esistenti, chi sottoscrive effettivamente l’aumento e quali percentuali risulteranno al termine dell’operazione. Una maggioranza del 70% non è una posizione immutabile: se la Holding non mantiene proporzionalmente la propria partecipazione, l’assetto proprietario della controllata può cambiare.

Qui il problema non è più stabilire quanto potere attribuisca oggi il 70%, ma chi possa assumere una decisione capace di far scendere domani quella percentuale: la scelta della Holding di non sottoscrivere un aumento, di rinunciare ai diritti che le spettano o di consentire, nei casi ammessi, l’ingresso di un nuovo investitore può incidere direttamente sul controllo della società sottostante.

Per questo la governance della capogruppo può prevedere specifici presìdi per le decisioni che espongono una partecipazione strategica a diluizione:

• sottoporre a preventiva decisione o autorizzazione dei soci della Holding la rinuncia al diritto di sottoscrizione o la decisione di non esercitarlo, quando ne possa derivare la perdita del controllo o il superamento di una soglia considerata strategica;
• verificare nello statuto della controllata la disciplina degli aumenti di capitale, dell’offerta delle quote di nuova emissione e dell’eventuale ingresso di terzi, distinguendo le diverse fattispecie consentite dall’art. 2481-bis c.c.;
• coordinare le regole della Holding con eventuali quorum rafforzati, diritti particolari o altre prerogative esistenti nella partecipata, perché anche una diluizione apparentemente contenuta può modificare il potere effettivamente esercitabile;
• verificare la determinazione dell’eventuale sovrapprezzo, soprattutto quando l’ingresso di nuovi capitali avviene in una società il cui valore economico è significativamente superiore al capitale nominale.

Quest’ultimo punto è spesso sottovalutato. La diluizione non è soltanto percentuale. Può essere anche economica. Se nuove quote vengono emesse senza un sovrapprezzo coerente con il valore della società, l’operazione può produrre un trasferimento di valore a favore di chi sottoscrive il nuovo capitale. La determinazione del sovrapprezzo deve quindi essere valutata rispetto alla situazione concreta, alla struttura dell’aumento e agli interessi coinvolti, non utilizzata come formula automatica.

La verifica deve essere svolta su entrambi gli statuti: quello della Holding, per stabilire chi può decidere di non preservare la partecipazione; quello della controllata, per ricostruire le regole attraverso le quali capitale e percentuali possono cambiare.

Cosa verifichiamo: disciplina degli aumenti di capitale nelle controllate; diritto di sottoscrizione ex art. 2481-bis c.c.; competenza interna della Holding sulla sottoscrizione o rinuncia; ingresso di nuovi soci; percentuale risultante dopo l’aumento; soglie rilevanti per il mantenimento del controllo; eventuale sovrapprezzo; coordinamento tra statuto della Holding e statuti delle partecipate.

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5. Se una controllata entra in liquidazione giudiziale, la Holding è davvero protetta?

Una società operativa interamente controllata dalla Holding entra in crisi e viene assoggettata a liquidazione giudiziale. Negli anni precedenti la capogruppo ha impartito indirizzi strategici e intrattenuto con la partecipata rapporti finanziari e contrattuali. La responsabilità limitata impedisce automaticamente che la crisi della controllata produca conseguenze per la Holding?

No, ma occorre evitare anche l’errore opposto: il controllo della società e la sua liquidazione giudiziale non determinano, da soli, una responsabilità della capogruppo per i debiti della controllata. Le società del gruppo conservano distinta soggettività e autonomia patrimoniale. Il problema nasce quando l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento produce un pregiudizio rilevante secondo la disciplina degli artt. 2497 e ss. c.c.

L’art. 2497 c.c. prevede la responsabilità della società o dell’ente che, esercitando attività di direzione e coordinamento nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, agisca in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società eterodiretta, arrecando ai soci il pregiudizio previsto dalla norma o ai creditori sociali una lesione all’integrità del patrimonio sociale. La responsabilità deve essere valutata considerando anche il risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento e l’eventuale eliminazione del danno.

C’è poi un elemento particolarmente importante nelle Holding. L’art. 2497-sexies c.c. introduce, salvo prova contraria, una presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento in capo alla società o ente tenuto al consolidamento dei bilanci o che comunque controlla la società ai sensi dell’art. 2359 c.c. Non basta quindi evitare di dichiarare formalmente l’esistenza della direzione e coordinamento per neutralizzare il problema.

Quando interviene la liquidazione giudiziale, i rapporti intercorsi con la capogruppo possono assumere rilievo nell’esercizio delle azioni attribuite al curatore. L’art. 2497, comma 4, c.c. gli attribuisce l’esercizio dell’azione spettante ai creditori della società eterodiretta e la relativa disciplina deve essere coordinata con le disposizioni del Codice della crisi e dell’insolvenza.

È qui che la documentazione diventa sostanza. L’art. 2497-ter c.c. richiede che le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando influenzate da quest’ultima, siano analiticamente motivate e rechino puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Non basta verbalizzare che un’operazione è compiuta “nell’interesse del gruppo”: occorre poter ricostruire perché quella specifica decisione fosse giustificabile anche dalla prospettiva della società controllata.

La governance deve perciò prevedere presìdi concreti:

• individuazione delle decisioni della controllata influenzate dalla capogruppo e applicazione della motivazione analitica prevista dall’art. 2497-ter c.c.;
• verifica delle operazioni che trasferiscono liquidità, garanzie, costi o rischi da una società del gruppo a un’altra;
• documentazione delle ragioni economiche dell’operazione e degli eventuali vantaggi compensativi, evitando formule generiche sull’“interesse di gruppo”;
• separazione effettiva tra indirizzo della capogruppo e responsabilità gestoria degli amministratori della controllata.

Il problema non è impedire alla Holding di esercitare una regia sulle partecipate. È fare in modo che l’indirizzo unitario del gruppo non cancelli autonomia, interesse e responsabilità delle singole società che lo compongono.

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6. Finanziamenti e contratti infragruppo: chi decide, chi guadagna e chi rischia?

Nel gruppo la liquidità si muove continuamente. La Holding versa €500.000 alla controllata per sostenerne gli investimenti; pochi mesi dopo la controllata paga €200.000 alla Holding per servizi amministrativi, utilizzo del marchio, tesoreria o costi centralizzati. Il bonifico identifica chi ha pagato. Non spiega perché quel denaro si sia mosso, a quale titolo e nell’interesse di quale società.

È questa la prima verifica. Un trasferimento Holding → controllata può essere un finanziamento, un conferimento, un versamento patrimoniale o trovare titolo in un diverso rapporto. Le qualificazioni non sono intercambiabili: cambiano causa dell’attribuzione, disciplina del rimborso, rappresentazione contabile e conseguenze nella crisi. Chiamare “finanziamento” un versamento o modificare successivamente la descrizione contabile non consente di scegliere a posteriori gli effetti giuridici più convenienti.

Per i finanziamenti assume particolare rilievo l’art. 2467 c.c., che dispone la postergazione del rimborso rispetto agli altri creditori quando ricorrono le condizioni indicate dalla norma: eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. L’art. 2497-quinquies c.c. estende la disciplina ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento o da altri soggetti ad essa sottoposti. La postergazione, quando ne ricorrono i presupposti, discende dalla legge: non viene neutralizzata attribuendo al rapporto un’etichetta contrattuale o contabile differente.

Il flusso opposto pone problemi diversi. Una fattura di €200.000 emessa dalla Holding verso le controllate non dimostra, da sola, l’esistenza di €200.000 di servizi infragruppo. Occorre ricostruire quali attività siano state effettivamente svolte, da chi, a beneficio di quale società e secondo quale criterio sia stato determinato il corrispettivo. Management, amministrazione, IT, HR, tesoreria, utilizzo di marchi e riaddebito di costi non sono categorie economicamente equivalenti e non dovrebbero essere indistintamente raccolte sotto la voce “servizi della Holding”.

Qui emerge una distinzione particolarmente importante nelle Holding. Non ogni attività svolta dalla capogruppo nell’interesse del gruppo costituisce un servizio addebitabile alle partecipate. Nelle operazioni transfrontaliere, le OECD Transfer Pricing Guidelines distinguono le prestazioni rese per soddisfare un bisogno della società beneficiaria dalle shareholder activities, svolte dalla capogruppo in ragione della propria posizione di socio e i cui costi, secondo tali linee guida, devono rimanere al livello dello shareholder. Il criterio sostanziale è verificare, nelle circostanze concrete, se un’impresa indipendente sarebbe stata disposta a pagare per quella prestazione o a svolgerla internamente.

Anche il criterio utilizzato per ripartire i costi deve avere una relazione con il servizio reso. Dividere tutti i costi della Holding in proporzione al fatturato delle controllate è semplice, ma può essere economicamente privo di significato. Un servizio HR può essere correlato al personale gestito; l’IT agli utenti, alle licenze o alle infrastrutture utilizzate; la tesoreria ai flussi o alle funzioni effettivamente svolte. Nei rapporti transfrontalieri soggetti alla disciplina dei prezzi di trasferimento si aggiunge la verifica dell’arm’s length principle e della relativa documentazione; le linee guida OECD dedicano regole specifiche anche a finanziamenti, cash pooling e garanzie infragruppo.

Il contratto, quindi, è necessario ma non basta. Service agreement, fattura e bonifico documentano l’esistenza formale del rapporto; non provano automaticamente l’effettività della prestazione, il beneficio ricevuto dalla controllata o la congruità del corrispettivo. Verbali, report, personale impiegato, attività eseguite, criteri di allocazione e documentazione dei costi devono consentire di ricostruire la sostanza economica dell’operazione.

Occorre inoltre stabilire chi possa impegnare le società in questi rapporti: un finanziamento rilevante alla controllata, un contratto pluriennale di management, una licenza IP, una garanzia o un sistema di cash pooling possono spostare risorse e rischi tra società che, pur appartenendo allo stesso gruppo, rimangono soggetti giuridici distinti. Statuti, deleghe e procedure interne devono quindi essere coordinati con i contratti, evitando che l’infragruppo venga gestito come se esistesse un’unica cassa appartenente a un’unica impresa.

Per ogni flusso rilevante bisogna quindi poter rispondere a quattro domande: chi ha deciso l’operazione, quale società ne beneficia, quale società ne sopporta il costo o il rischio e quali documenti consentono di dimostrarlo anche a distanza di anni. È questa ricostruibilità che diventa decisiva quando il rapporto viene esaminato non dal gruppo, ma dall’Amministrazione finanziaria, da un creditore o dagli organi di una procedura concorsuale.

Cosa verifichiamo: qualificazione dei versamenti Holding–controllate; finanziamenti e postergazione ex artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.; competenze e autorizzazioni interne; service e management agreement; effettività dei servizi; distinzione tra servizi e shareholder activities; criteri di allocazione dei costi; licenze IP; cash pooling e garanzie; documentazione dei flussi; disciplina dei prezzi di trasferimento quando applicabile.

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7. Hai blindato la Holding, ma la controllata può vendere gli asset strategici?

Lo statuto della Holding prevede una maggioranza qualificata dell’80% per autorizzare la cessione della partecipazione in Alfa S.r.l., principale società operativa del gruppo. I soci ritengono così di averne protetto il valore. Ma Alfa possiede direttamente l’azienda industriale, gli immobili produttivi, il marchio e i brevetti: se il suo statuto non contiene presidi coerenti, la Holding può continuare a possedere il 100% della società anche dopo che questa ha ceduto l’azienda o uno degli asset essenziali sui quali si fondava il valore della partecipazione. È una delle ragioni per cui lo statuto della Holding non dovrebbe essere progettato isolatamente.

La prima verifica riguarda la distribuzione delle competenze nella controllata. Occorre stabilire quali operazioni appartengano alla gestione degli amministratori e quali decisioni, nei limiti consentiti dalla disciplina della S.r.l., debbano essere sottoposte a specifici processi autorizzativi o decisionali. Non basta quindi prevedere nella Holding che la partecipazione in Alfa non possa essere ceduta senza una determinata maggioranza: bisogna verificare quali operazioni Alfa possa compiere sul patrimonio che rende quella partecipazione strategica.

La seconda verifica riguarda il diverso piano della rappresentanza. Una limitazione statutaria interna non equivale automaticamente a un limite opponibile al terzo che acquista l’asset. L’art. 2475-bis c.c. attribuisce agli amministratori la rappresentanza generale della società e stabilisce che le limitazioni ai loro poteri risultanti dall’atto costitutivo o dall’atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.

La progettazione deve quindi distinguere chi ha internamente il potere di decidere l’operazione, chi può rappresentare la società verso l’esterno e quali conseguenze produce la violazione delle regole interne. Confondere questi livelli può creare una clausola apparentemente molto protettiva alla quale i soci attribuiscono effetti che in realtà non produce.

Occorre infine stabilire quali asset debbano essere realmente considerati strategici. Non avrebbe senso sottoporre ogni acquisto o vendita della controllata all’autorizzazione della Holding: il presidio deve riguardare gli atti capaci di modificare sostanzialmente il valore, l’attività o l’identità industriale della società, come azienda o rami essenziali, immobili determinanti per l’attività, marchi, brevetti, partecipazioni strategiche o altri beni individuati in funzione dello specifico gruppo. La governance delle controllate deve quindi essere costruita selettivamente:

• individuazione degli asset strategici e delle operazioni che richiedono un presidio rafforzato;
• verifica delle competenze di soci e amministratori della controllata e introduzione, quando giuridicamente appropriata, di specifici procedimenti decisionali o autorizzativi;
• coordinamento tra l’organo competente della Holding e quello della controllata, affinché le decisioni riservate al vertice trovino una procedura coerente nella società sottostante;
• verifica separata dei poteri di rappresentanza e degli effetti verso i terzi, evitando di confondere una limitazione interna con l’inefficacia dell’atto compiuto;
• coordinamento degli statuti lungo la catena societaria, senza replicare automaticamente nelle operative le clausole previste per la capogruppo.

Blindare la partecipazione non significa necessariamente blindare ciò che quella partecipazione possiede. La verifica deve quindi stabilire se, anche conservando formalmente il 100% della controllata, possano essere assunte decisioni capaci di modificarne radicalmente il valore economico o industriale senza passare dal livello di consenso che i soci della Holding ritengono necessario.

Cosa verifichiamo: statuti delle controllate; distribuzione delle competenze tra soci e amministratori; asset strategici; vendita di aziende e rami d’azienda; immobili, marchi, brevetti e partecipazioni rilevanti; procedure autorizzative; poteri di rappresentanza ex art. 2475-bis c.c.; coordinamento tra governance della Holding e governance delle società operative.

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8. Il fondatore può trasferire la proprietà senza perdere il controllo?

Il problema non nasce soltanto quando il fondatore perde la maggioranza. Può nascere molto prima, quando comincia a trasferire quote ai figli o apre il capitale della Holding a un investitore. La domanda non è più soltanto quanto capitale possieda, ma quali poteri intenda conservare anche dopo avere trasferito una parte della proprietà.

In una Holding familiare può essere perfettamente razionale attribuire ai figli una quota crescente del capitale o dei diritti economici senza trasferire immediatamente anche il comando. Allo stesso modo, l’ingresso di un partner finanziario può richiedere diritti di tutela senza attribuirgli un potere di blocco incompatibile con la continuità imprenditoriale. Percentuale di capitale, diritto agli utili, potere di nominare gli amministratori e controllo sulle decisioni strategiche non devono necessariamente coincidere.

La S.r.l. consente una significativa personalizzazione attraverso i diritti particolari previsti dall’art. 2468, comma 3, c.c., che possono riguardare l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili. Questi strumenti permettono quindi di costruire una governance nella quale il trasferimento progressivo della proprietà non determini automaticamente un identico trasferimento del potere.

Ma attribuire oggi un diritto particolare al fondatore non chiude la verifica. Bisogna stabilire quanto quel diritto sarà resistente domani. L’art. 2468, comma 4, c.c. prevede come regola che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, i diritti particolari possano essere modificati soltanto con il consenso di tutti i soci. La possibilità di derogare statutariamente alla regola rende quindi decisiva la tecnica con cui viene costruita la clausola.

Le due soluzioni producono effetti molto diversi. Mantenere l’unanimità rende il diritto particolare resistente alle maggioranze future, ma può attribuire a ciascun socio un potere di blocco sulla sua modifica. Prevederne la modificabilità secondo una diversa maggioranza rende la struttura più adattabile, ma riduce la stabilità della prerogativa attribuita al fondatore.

La verifica deve quindi riguardare:

• rapporto tra partecipazione al capitale e poteri effettivamente esercitabili;
• diritti particolari ex art. 2468, comma 3, c.c., compresi quelli riguardanti amministrazione e nomine;
• regola prevista per la modifica o soppressione dei diritti particolari;
• coordinamento tra poteri del fondatore, nomina degli amministratori e materie riservate;
• meccanismi destinati a evitare che la protezione del fondatore produca, successivamente, situazioni di stallo.

Il punto non è attribuire al fondatore più poteri possibile. È decidere quali poteri debbano rimanergli mentre trasferisce progressivamente la proprietà e cosa debba accadere a quei poteri quando non sarà più lui a governare il gruppo.

Cosa verifichiamo: proprietà e controllo; diritti particolari ex art. 2468 c.c.; nomina degli amministratori; materie riservate; modificabilità dei diritti particolari; ingresso di figli o investitori; rischio di blocco; continuità del comando.

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9. Il tuo statuto può davvero escludere un socio?

Un socio della Holding viola ripetutamente un obbligo essenziale, svolge un’attività concorrente vietata dallo statuto oppure perde un requisito considerato determinante per la permanenza nella compagine. Gli altri soci decidono di estrometterlo e trovano nello statuto una clausola apparentemente risolutiva: «Il socio può essere escluso dalla società per giusta causa». Il problema è che scrivere “giusta causa” non significa aver costruito una clausola di esclusione utilizzabile.

L’art. 2473-bis c.c. consente allo statuto della S.r.l. di prevedere l’esclusione, ma richiede specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa. La clausola deve quindi consentire di individuare preventivamente i fatti che possono determinare l’esclusione, senza rimettere sostanzialmente alla maggioranza la possibilità di stabilire, una volta nato il conflitto, quali comportamenti siano abbastanza gravi da giustificare l’uscita forzata.

In una Holding familiare la questione è ancora più delicata, perché l’esclusione può modificare equilibri di controllo, maggioranze, diritti particolari e assetti proprietari: una clausola indeterminata rischia di trasformare lo strumento destinato a risolvere il conflitto nella causa di un contenzioso sulla stessa composizione della compagine.

Alla definizione delle cause deve affiancarsi la disciplina del procedimento: chi decide l’esclusione, come viene contestato il fatto, quali possibilità di intervento sono riconosciute al socio interessato e come vengono gestiti gli eventuali conflitti nella decisione. C’è poi un secondo problema, economico prima ancora che statutario: escludere un socio significa liquidarne la partecipazione. L’art. 2473-bis rinvia alla disciplina dell’art. 2473 c.c., con il limite espresso del rimborso mediante riduzione del capitale sociale. In una Holding che concentra partecipazioni di valore elevato, una clausola giuridicamente utilizzabile può quindi diventare finanziariamente difficile da attuare se non sono stati valutati il valore della quota e le risorse necessarie per sostenerne la liquidazione.

La verifica deve quindi riguardare:

• individuazione di specifiche cause di esclusione, collegate a fatti sufficientemente determinati e coerenti con la struttura concreta della Holding;
• verifica delle clausole relative a obblighi dei soci, concorrenza e requisiti personali o professionali, evitando formule elastiche che rimettano sostanzialmente alla maggioranza la definizione successiva della causa;
• disciplina del procedimento di esclusione, della contestazione e delle modalità attraverso cui viene assunta la decisione;
• coordinamento con quorum, diritti particolari e altri equilibri statutari che potrebbero essere modificati dall’uscita del socio;
• verifica preventiva delle conseguenze economiche della liquidazione della partecipazione e della disciplina applicabile ai sensi degli artt. 2473 e 2473-bis c.c.

Una clausola di esclusione non serve a dare alla maggioranza il potere di cacciare un socio scomodo. Serve a stabilire prima quali fatti rendano incompatibile la sua permanenza nella Holding, come debba essere assunta la decisione e quanto possa costare la sua uscita.

Cosa verifichiamo: specificità delle cause di esclusione; coerenza con la struttura della Holding; procedimento; organo competente; effetti sui quorum e sui diritti particolari; criteri e sostenibilità della liquidazione della quota; coordinamento con gli artt. 2473 e 2473-bis c.c.

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10. Lo statuto funziona anche quando il fondatore non c’è più?

La Holding è stata costruita intorno al fondatore: detiene il 70% del capitale, nomina gli amministratori, esercita diritti particolari e determina le principali decisioni della capogruppo e delle operative. Finché è presente, il sistema funziona. La vera prova dello statuto comincia quando il fondatore non può più esercitare quei poteri.

Alla sua morte non si trasferisce automaticamente agli eredi la stessa architettura di comando. La partecipazione può essere attribuita a più successori o rimanere inizialmente in comunione ereditaria; devono essere verificati gli adempimenti necessari affinché l’acquisto mortis causa produca effetti nei confronti della società e, in presenza di comproprietà, l’esercizio dei diritti sociali passa attraverso il rappresentante comune. Se al fondatore sono inoltre attribuiti diritti particolari ex art. 2468 c.c. sulla nomina degli amministratori o su determinate decisioni, non bisogna presumere che tali prerogative seguano automaticamente la quota agli eredi: la loro sorte deve essere verificata e, nei limiti consentiti dall’autonomia statutaria, disciplinata.

Successione patrimoniale e successione nel controllo non coincidono. Più figli possono partecipare al valore economico del patrimonio familiare senza dover necessariamente subentrare negli stessi poteri esercitati dal fondatore. Lo statuto, tuttavia, non può risolvere da solo il passaggio generazionale: deve essere coordinato con testamento, eventuale patto di famiglia, diritti dei legittimari e altri strumenti successori. La progettazione deve quindi stabilire non soltanto come saranno trasferite le quote, ma come continueranno a funzionare quorum, nomine, materie riservate e controllo delle partecipate quando verrà meno la persona sulla quale era costruita la governance.

La verifica deve quindi riguardare:

• disciplina della circolazione mortis causa delle partecipazioni;
• effetti dell’eventuale comunione ereditaria della quota e funzionamento del rappresentante comune;
• sorte dei diritti particolari del fondatore ex art. 2468 c.c.;
• effetti della successione su quorum, nomina degli amministratori, materie riservate e controllo delle partecipate;
• eventuali meccanismi di acquisto o liquidazione delle partecipazioni;
• coordinamento tra statuto della Holding, disposizioni testamentarie, eventuale patto di famiglia e altri strumenti successori.

La domanda decisiva non è soltanto chi erediterà le quote, ma chi, dopo il fondatore, potrà nominare gli amministratori, esercitare il voto della Holding nelle controllate e assumere le decisioni che oggi dipendono da lui. Se l’architettura non consente di rispondere, è stata organizzata la trasmissione della proprietà, non quella del comando.

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Dalle clausole all’architettura del gruppo

Le dieci verifiche non producono dieci clausole standard: ricostruiscono dove si trova il potere nel gruppo e come può essere esercitato, modificato o perso. Solo dopo avere seguito questa catena dalla proprietà alla Holding e alle partecipate si può stabilire quali regole debbano entrare nello statuto della capogruppo, quali richiedano di modificare gli statuti delle controllate e quali appartengano invece a patti tra soci, contratti o procedure di governance.

È questa la differenza tra scrivere lo statuto di una Holding e progettare l’architettura societaria del gruppo.

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Quanto costa progettare lo statuto di una Holding?

Per uno “statuto di Holding” si possono ricevere preventivi molto diversi perché spesso non stanno quotando lo stesso lavoro. Se struttura, soci, percentuali, amministrazione e partecipazioni sono già definiti, l’incarico può riguardare prevalentemente la progettazione dello statuto della Holding. Se invece l’imprenditore possiede tre, cinque o dieci società, bisogna prima capire che cosa si trova sotto la Holding, quali decisioni dovrà governare e se gli statuti delle controllate siano compatibili con la governance progettata al vertice.

Una capogruppo può avere uno statuto perfettamente costruito e controllare società nelle quali rimangono quorum incompatibili, diritti particolari di altri soci, meccanismi di nomina non coordinati, aumenti di capitale capaci di modificarne il controllo o nessun presidio sugli asset strategici. Gli statuti delle controllate devono quindi essere esaminati e, quando necessario, modificati: non per replicare nelle operative le clausole della capogruppo, ma perché la catena decisionale continui a funzionare dalla Holding fino alle società nelle quali quelle decisioni devono produrre effetti.

Anche bilanci e rapporti infragruppo entrano nell’analisi con una funzione precisa. Partecipazioni, debito, liquidità, finanziamenti, garanzie e contratti permettono di individuare dove si concentrano valore e rischio e quali decisioni richiedano un presidio nella governance. L’analisi deve inoltre considerare l’evoluzione prevista del gruppo: ingresso dei figli, nuovi soci o investitori, acquisizioni, cessioni e successione del fondatore. Non si tratta di trasformare la progettazione statutaria in una revisione contabile, ma di evitare di scrivere le regole di un gruppo senza conoscere la struttura sulla quale dovranno operare.

Questo chiarisce anche la differenza rispetto a chi si rivolge direttamente al Notaio. Il Notaio svolge il controllo di legalità dell’atto e le verifiche proprie della funzione notarile ai fini della stipula. Ma questo non significa che il suo incarico comprenda la ricostruzione di tutto ciò che l’imprenditore possiede e di tutto ciò che può incidere sull’operazione: società e partecipazioni, statuti delle controllate, bilanci e verbali, debiti e liquidità, finanziamenti soci e infragruppo, passaggi di denaro tra le società, dividendi e contratti infragruppo, mutui, leasing, fideiussioni e altre garanzie personali o societarie, pegni e vincoli sulle partecipazioni, contenziosi civili e societari, azioni di responsabilità, accertamenti e controversie con il Fisco, crisi o difficoltà di una partecipata, operazioni già compiute e programmi futuri di acquisizione, vendita, ingresso dei figli, investitori o passaggio generazionale.

Il Notaio può ricevere un atto perfettamente legittimo senza che tutto questo costituisca necessariamente l’oggetto dell’incarico che gli è stato affidato.

Ed è qui che l’imprenditore rischia di sbagliare prospettiva: non basta sapere se la Holding si può costituire; bisogna capire se quella è la Holding che deve costituire. Se una società genera quasi tutta la cassa del gruppo, se un’altra è fortemente indebitata, se l’imprenditore ha garantito personalmente milioni di euro alle banche, se esistono prestiti tra società mai realmente disciplinati, se gli statuti delle controllate consentono decisioni incompatibili con il controllo che vuole mantenere, se è già in corso un accertamento fiscale o un contenzioso, oppure se tra tre anni dovranno entrare i figli, sono fatti che possono cambiare radicalmente la struttura da scegliere e le regole da scrivere.

Non si tratta di sostituire il Notaio: si tratta di arrivare alla stipula notarile dopo avere ricostruito ciò che l’imprenditore possiede, ciò che deve, ciò che ha garantito, i problemi già esistenti e quello che vuole fare nei prossimi anni. Solo allora si può stabilire che cosa deve essere stipulato.

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Incarico	Che cosa viene fatto	Compenso indicativo*
Statuto Holding personalizzato	Struttura già definita; analisi e progettazione dello statuto della Holding	€5.000–€8.000
Architettura della Holding	Soci, quorum, diritti particolari, materie riservate, controllo, trasferimento quote, poteri del fondatore, successione e verifica delle principali partecipate	€10.000–€18.000
Architettura societaria di gruppo	Catena di controllo; Holding e controllate; statuti; asset strategici; principali rapporti finanziari e infragruppo; interventi necessari; evoluzione proprietaria e operazioni future	€20.000–€40.000+
Adeguamento statutario delle S.r.l. controllate	Modifiche della singola partecipata necessarie ad attuare l’architettura: quorum, nomine, materie riservate, asset strategici, aumenti di capitale e coordinamento con la Holding	€4.000–€8.000 per società